FÜNFZEHN JAHRE hatte Herr H. bereits getrennt gelebt, als die zweite Scheidungsklage gegen seine Frau gutgeheissen wurde. Die Tatsache, dass er rund zehn Jahre nach der Heirat eine Beziehung mit einer anderen Frau eingegangen war und mit ihr zwei Kinder hatte, wurde ihm vom Gericht zwar klar als Verschulden angerechnet. Das Bundesgericht hatte 1982 aber den Grundsatzentscheid gefällt, nach fünfzehnjähriger Trennung der Ehegatten sei anzunehmen, es bestehe kein schützenswertes Interesse mehr an der Aufrechterhaltung der Ehe. Allerdings sollte laut Bundesgericht der schuldlose oder weniger schuldige Ehegatte auch nach 15jähriger Trennung noch die Möglichkeit haben, zu beweisen, dass seine eheliche Gesinnung noch nicht endgültig erloschen ist oder dass er schützenswerte Interessen - ideelle oder materielle - am Fortbestand der Ehegemeinschaft hat.
Fünfzehn Jahre also dauert der behördliche Schutz einer Ehegemeinschaft, auch wenn sie nicht mehr vom gemeinsamen Willen getragen wird und das Beziehungsklima in der Familie vergiftet. Die Rechtsprechung ist bis heute beseelt vom Glauben, mit einer restriktiven Scheidungspraxis könne man die Stabilität der Ehe fördern. Die Pflicht, in einer unglücklichen Partnerbeziehung auszuharren, geht sehr weit. 1972 befand das Bundesgericht, dass «die Pflicht zu solchem Bemühen» erst dort ihre Grenze finde, wo sie von einem Ehegatten «ein solches Mass an Verzicht und Selbstaufgabe fordern würde, dass darob seine Persönlichkeit verkümmern oder seine Menschenwürde leiden müsste».
Wer verheiratet ist, muss sich seit je viel gefallen lassen. So erblickte das Bundesgericht im Jahre 1904 zum Beispiel noch keine schwere Misshandlung darin, dass ein Ehemann einmal seiner Frau eine Ohrfeige gegeben und ihr absichtlich das Kleid zerrissen und sie ein anderes Mal derart gestossen hatte, dass sie über einen Nachttisch fiel und äussere Spuren von diesem Fall davontrug.
Nun steht das seit 1912 geltende schweizerische Scheidungsrecht vor der Revision. An der Vorlage wird seit 1985 gearbeitet. Sie soll Anfang des nächsten Jahrtausends in Kraft treten und zeichnet die gesellschaftlichen Veränderungen der letzten Jahrzehnte vorsichtig nach. So soll etwa - die gesellschaftlich wohl «revolutionärste» Änderung - von Scheidungsverschulden künftig nicht mehr die Rede sein.
Scheidung soll neu auf «gemeinsames Begehren» möglich werden und in strittigen Fällen nach fünf Jahren dauernden Getrenntlebens; vorher nur dann, wenn die Fortsetzung der Ehe aus schwerwiegenden Gründen, die nicht der klagenden Partei zuzurechnen sind, bereits zu einem früheren Zeitpunkt nicht mehr zumutbar ist. Die heute in sämtlichen strittigen Scheidungen notwendige richterliche Prüfung, ob die Weiterführung der Ehe zumutbar ist, würde damit auf einen kleinen Teil der Scheidungsprozesse beschränkt.
DIE MEISTEN EHEN werden jedoch schon jetzt auf Grund einer von den Parteien geschlossenen gütlichen Vereinbarung ohne Verschuldensprüfung geschieden. Dies ist ein Zeichen dafür, dass die betroffenen Ehepaare wenig Lust haben, ihr missglücktes Eheleben vor dem Gericht auszubreiten. In solchen Fällen überzeugt sich das Gericht in kurzem Prozess davon, dass die gesetzlich geforderte «tiefe und unheilbare Zerrüttung» vorliegt. Die Konvention kommt allerdings häufig erst im Laufe des Prozesses zustande: wenn beide Parteien eingesehen haben, dass bei weiterem Streiten alle, und ganz besonders die Kinder, nur noch verlieren. Je mehr die Eltern streiten, desto weniger können die Kinder verkraften, dass ihre Eltern auseinandergehen.
In strittigen Prozessen muss vom Gericht in peinlichem Verfahren, vielleicht sogar in einem Beweisverfahren mit Zeugenbefragung, festgestellt werden, welcher der beiden Ehepartner an der Zerrüttung überwiegend oder sogar ausschliesslich schuldig ist. So stellt sich beispielsweise die Frage, ob die Ehe bereits zerrüttet war, als der Ehebruch erfolgte, oder ob die Zerrüttung Folge des Ehebruchs war. Das mühselig eruierte «Verschulden» - ohnehin ein subjektiver Wert - hat für die Bemessung und Dauer des nachehelichen Unterhaltes nämlich entscheidende Konsequenzen.
Die Trennung der Verschuldensfrage von der Bemessung des Unterhaltes ist überfällig. Ein Beispiel: Wird einer Ehefrau Ehebruch nachgewiesen, der für das Scheitern der Ehe in den Augen der Richter kausal war, so kann sich der Ehemann heute auf den Standpunkt stellen, er habe nur für die von der Ehefrau betreuten Kinder zu bezahlen, nicht aber für den nachehelichen Unterhalt der Frau. Dies, obwohl sie durch die Betreuungsaufgabe in ihren Verdienstmöglichkeiten stark eingeschränkt ist und unter Umständen sogar fürsorgeabhängig wird. Gesetz, Rechtsprechung und Prozessvorschriften zwingen scheidungswillige Eheleute geradezu zum erbitterten Streit, wenn sie hinsichtlich der finanziellen Regelung uneinig sind. Dabei bleibt häufig noch der letzte Rest von gegenseitigem Respekt auf der Strecke und damit auch die Chance auf eine minimale nacheheliche Verständigung - die vor allem für die Kinder wichtig wäre.
AUF SCHULD FOLGT STRAFE: Ehebruch, der erste vom Gesetz erwähnte Scheidungsgrund, war noch bis 1989 ein Straftatbestand (Art. 214 des Strafgesetzbuches). Der Schuldige konnte nach einer wegen Ehebruchs ausgesprochenen Scheidung auf Antrag des anderen Ehepartners mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bestraft werden. Nicht genug: Das Zivilgesetzbuch sah bei einer Scheidung für den schuldigen Ehegatten eine Strafwartefrist für eine neue Heirat von ein bis drei Jahren vor. Diese Frist «im Interesse der Öffentlichkeit» wurde früher sogar dann auferlegt, wenn der schuldlos geschiedene Ehepartner beantragte, es sei dem anderen keine solche Strafe aufzuerlegen. 1987 qualifizierte der Strassburger Gerichtshof die Strafwartefrist als eine Verletzung von Art. 12 der Europäischen Menschenrechtskonvention («Niemand darf willkürlichen Eingriffen in sein Privatleben . . . ausgesetzt werden»). Damit wurde sie de facto aufgehoben.
Noch bis in neuere Zeit wurden übrigens die Prozessparteien auch in Scheidungssachen in den publizierten Bundesgerichtsentscheiden mit vollem Namen und unter Angabe von Wohnort und Alter genannt - also an den Pranger gestellt.
DER SCHEIDUNGSGRUND der «tiefen und unheilbaren Zerrüttung» hatte bei seiner Einführung 1907 als sehr fortschrittlich gegolten. Er war lediglich als Auffangtatbestand gedacht und steht im Gesetz an letzter Stelle der sechs Scheidungsgründe; an erster Stelle steht der «Ehebruch». Die Wirklichkeit zeigt da ein etwas anderes Bild. 1994 wurden von insgesamt 15 634 Ehen 15 417 wegen Zerrüttung und nur 230 wegen Ehebruchs geschieden. Die weiteren gesetzlichen Scheidungsgründe sind «Nachstellung nach dem Leben, Misshandlung und Ehrenkränkung», «Verbrechen und unehrenhafter Lebenswandel», «böswillige Verlassung» und «Geisteskrankheit». Mit Ausnahme der Geisteskrankheit wurden sie 1994 nur noch je einmal genannt. Heute werden praktisch alle solchen Ehen unter dem Titel der tiefen und unheilbaren Zerrüttung geschieden.
Was war unter «Ehrenkränkung» zu verstehen? Die wenigen publizierten Fälle der «in Beleidigungsabsicht erfolgten Verletzung des anderen Ehegatten in seiner Ehre» stammen aus der ersten Hälfte des Jahrhunderts. In einem Entscheid bezeichnete es das Bundesgericht als öffentliche Missachtung der Ehefrau beziehungsweise als schwere Ehrenkränkung, dass der Mann ihren Namen in der Todesanzeige ihres Schwiegervaters absichtlich weggelassen und beim Kauf eines Familiengrabes verschwiegen hatte. Als «unehrenhafter Lebenswandel», 1994 noch in einem Fall als Scheidungsgrund angerufen, gelten die Betätigung in einem «schimpflichen Gewerbe» (zum Beispiel Kuppelei), Arbeitsscheu, Liederlichkeit, Trunksucht, Rauschgiftsucht und dergleichen. Trunksucht begründete die Scheidung aber nur, wenn es nicht «bei vereinzelten, wenn auch öffentlichen Exzessen» blieb. Die Grenzen der Zumutbarkeit wurden hier weit gezogen.
DER NUN VORLIEGENDE ENTWURF sieht noch drei Scheidungsgründe vor: gemeinsames Begehren, Klage nach mindestens fünfjähriger Trennung und Klage wegen Unzumutbarkeit. Die Verschuldensprüfung erübrigt sich, die Treuepflicht wird relativiert. Allerdings verleiht der Staat der Institution Ehe als Ordnungsinstrument weiterhin besonderen Schutz. Auch nach neuem Recht soll sich das Gericht vom Scheitern der Ehe überzeugen, denn ihr institutioneller Charakter überwiegt immer noch den vertraglichen Aspekt. Die Aufhebung der Ehe allein durch gegenseitige Übereinkunft oder sogar durch einseitige Kündigung kommt nicht in Frage. Eindringlich mahnt der Staat mit der neu eingeführten Vorschrift, das Scheidungsbegehren müsse «reiflich überlegt» sein. Dabei ist nicht massgebend, ob Kinder betroffen sind oder nicht. So haben die Ehepartner auch bei gütlicher Einigung noch zweimal vor dem Richter zu erscheinen. Sie haben einzeln und gemeinsam ihren freien Willen und die reifliche Überlegung des Scheidungsentschlusses zu erklären und diesen Entschluss nach einer zweimonatigen Bedenkfrist beim Richter in einer weiteren Gerichtsverhandlung zu bestätigen, sofern sie nicht schon seit einem Jahr getrennt leben. Das ist ein klarer Misstrauensbeweis gegenüber mündigen Bürgerinnen und Bürgern und angesichts der chronischen Überlastung der Gerichte absurd.
Wie reiflich muss denn - im Vergleich damit - die Heirat überlegt sein? Heirat muss man nicht begründen, während Scheidung auch im vorgesehenen neuen Recht mit massiven Eingriffen Dritter verbunden bleibt.
EIN STAATLICH GEREGELTES VERFAHREN ist zweifellos notwendig, zum Schutze der Kinder und der wirtschaftlich schwächeren Ehepartei - ob dieses Trennungsritual aber weiterhin im Rahmen eines Zivilprozesses stattfinden muss, ist fraglich. Immerhin sei angemerkt, dass in den skandinavischen Staaten und in England auf das persönliche Erscheinen im Scheidungsverfahren verzichtet wird und dass in Norwegen und Dänemark Verwaltungsbehörden für nicht streitige Scheidungen zuständig sind.
In der Schweiz kommt solches nicht in Frage. Die Gerichte sollen dem Scheidungsprozess auch in Zukunft Gewicht und Strenge verleihen, mithin abschreckend wirken. Immerhin werden gemäss Entwurf die Kantone zur Schaffung von «Familiengerichten» ermächtigt. Diese würden Scheidungen künftig nicht mehr nur aus juristischer Sicht beurteilen. Auch Psychologen, Pädagogen und andere Fachleute wären bei der Suche nach schonenden Regelungen behilflich. Weiter soll auch die Mediation, die Vermittlung in Scheidungssachen, eingeführt werden.
Das Konkubinat als weit verbreitete Form des Zusammenlebens ist der gesetzlichen Regelung noch nicht würdig - wohl deshalb, weil die Ehe damit sehr ernsthafte Konkurrenz bekäme. Wer im Konkubinat lebt, hat keine güter- und erbrechtlichen und auch bei spezieller Regelung nur sehr beschränkte sozialversicherungsrechtliche Ansprüche.
DER PARTNERSCHAFTSGEDANKE des neuen Eherechts von 1988 - an sich eine längst fällige Errungenschaft - hat seine zwei Seiten. Was sich die Frauen als Recht erkämpften, nämlich selber erwerbstätig zu sein, ist namentlich dort, wo enge finanzielle Verhältnisse herrschen, zur Pflicht geworden. Der Mehrfachbelastung der Frauen durch Erwerbsarbeit, Haushaltführung und Betreuung der Kinder wird dabei meist nicht gebührend Rechnung getragen. Die Ehemänner und Väter haben sich bisher nicht in dem Mass an Hausarbeit und Kinderbetreuung beteiligt, dass einer Frau eine Erwerbstätigkeit in der Regel ohne Überbelastung möglich wäre. Auch heute noch finden sich nur wenige Ehepartner, die Familien- und Erwerbsarbeit konsequent teilen. Es gibt zu wenige Teilzeitstellen für Frauen, und Männer haben - aus für sie guten Gründen? - wohl noch gar nicht angefangen, für sich selber Teilzeitarbeit zu wünschen, geschweige denn zu fordern, jedenfalls nicht in einem erkennbaren Mass.
Doch auch das neue Scheidungsrecht kann nur dann den verfassungsmässigen Gleichstellungsanforderungen gerecht werden und faire nacheheliche Unterhaltsregelungen ermöglichen, wenn Kinderbetreuungsaufgaben und Hausarbeit die gleiche Aufmerksamkeit und Anerkennung finden wie Erwerbsarbeit, was heute nicht der Fall ist.
HÖHE UND DAUER des nachehelichen Unterhaltes werden auch im revidierten Recht oft Streitpunkt bleiben. Im Zusammenhang mit der Frage des «angemessenen Unterhaltsbeitrages» zeichnet sich in der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichtes eine unheilvolle Entwicklung ab: Reicht das Einkommen nicht zur Deckung des Notbedarfs beider Parteien, so wird der Fehlbetrag nicht zwischen den Eheparteien aufgeteilt, sondern dem Leistungsempfänger überbunden. Bittsteller wird somit der Ärmere - in aller Regel ist das die Frau, die wegen der Kinderbetreuung keiner oder nur einer beschränkten Erwerbstätigkeit nachgehen kann.
Dass Mütter die Erwerbstätigkeit häufig zurückstellen, hat auch Konsequenzen in bezug auf die Altersvorsorge: Der berufstätige Ehemann spart über all die Jahre, in denen sich die Ehefrau dem Haushalt und den Kindern widmet, ein Pensionskassenkapital an, heutzutage oft das einzige Ersparte der Familie. Bis zu diesem Jahr war eine Aufteilung des Pensionskassenkapitals von Gesetzes wegen ausgeschlossen. Die gesetzliche Rollenteilung bis 1988 war ja von der Annahme ausgegangen, dass der Ehemann als Ernährer die Ehefrau auch im Alter versorge. Dass die geschiedene Frau im Alter sehr viel schlechter dasteht als der geschiedene Mann, ist - ausser wenn sie in vermöglichen Verhältnissen leben - die Regel.
Unterdessen ist die Übertragung eines Teils des Pensionskassenkapitals möglich, aber nur dann, wenn der verdienende Ehepartner in eine solche Teilung einwilligt oder wenn das Scheidungsverschulden klar auf seiner Seite liegt. Die im Entwurf vorgesehene obligatorische hälftige Teilung der Altersvorsorge bei der Scheidung ist deshalb ein sehr wichtiger Schritt in Richtung Gleichbehandlung der Ehepartner.
NEU SIEHT DER ENTWURF anstelle der Zuteilung der angsteinflössenden «elterlichen Gewalt» an einen Elternteil die Möglichkeit der Zuteilung der sanfteren «elterlichen Sorge» an beide Elternteile vor, allerdings nur auf gemeinsamen Antrag beider Eltern und wenn dies mit dem Kindeswohl vereinbar ist. In der Regel soll die Erziehungsverantwortung weiterhin einem Elternteil zugeteilt werden. Kinder werden schon seit Inkrafttreten des neuen Eherechtes jenem Elternteil zugeteilt, der sie bisher betreut hat und auf lange Sicht persönlich betreuen kann. Früher hatten speziell bei kleineren Kindern die Väter praktisch keine Chancen auf das Sorgerecht. In den letzten fünf Jahren wurden jährlich in rund 11 Prozent der Fälle die Kinder unter die elterliche Gewalt des Vaters gestellt.
Der Vorschlag, die elterliche Sorge zu teilen, ist umstritten. Man befürchtet, dass Streitigkeiten zwischen den Eltern nach der Scheidung über die Kinder noch viel stärker fortgesetzt werden können, als das heute schon mit dem Besuchsrecht häufig der Fall ist.
Ebenso diskutabel ist die geplante Anhörung der Kinder durch den Richter auch bei einvernehmlichen Scheidungen, sofern nicht ihr Alter oder andere gewichtige Gründe dagegen sprechen. Die Kinder als Teil des Familiensystems wahrzunehmen, ihnen im Rahmen der Scheidung vermehrt Gewicht beizumessen, ist sicher wichtig. Über das Verhältnis zu ihren Eltern sollten sie sich aber nur dann vor Fachleuten äussern müssen, wenn sich die Eltern nicht einigen können. Die geplante obligatorische Anhörung - Ausdruck einer Zeit, in der Kindern eigene Rechte und eine eigene Persönlichkeit zugestanden werden - tendiert entschieden in Richtung unnötiger staatlicher Einmischung.
MIT DER GESETZLICHEN GLEICHSTELLUNG der Frau hat sich die Ehe vom Versorgungsinstitut zur Lebens- und Wirtschaftsgemeinschaft gewandelt. Die soziale Wirklichkeit kennt hingegen noch viel zu wenig partnerschaftliches Zusammenwirken von Mann und Frau. Die Zunahme der Zahl der Scheidungen ist durch strenge Gesetzgebung nicht aufzuhalten - um so mehr muss im Rahmen der neuen Regelungen dafür gesorgt werden, dass ein nachehelicher Ausgleich stattfinden kann, der die jeweils schwächere Partei und vor allem die Kinder schützt. Es drängt sich auf, zwischen kinderlosen Ehen und solchen mit Kindern stärker zu unterscheiden. Denn es ist sicher nicht das gleiche, wenn ein junges kinderloses Ehepaar sich nach dreijähriger Ehe trennt, wie wenn ein junger Ehemann und Vater seine Frau und drei kleine Kinder verlässt.
Trotz Abschaffung des Verschuldens weist der Entwurf zum neuen Scheidungsrecht dem Staat noch zu viele Kontrollfunktionen zu. Wir sind weit entfernt von einer auf Vertrag basierenden, partnerschaftlich organisierten und partnerschaftlich auflösbaren Willensgemeinschaft, in welcher der Staat den Schutz der Schwächeren garantiert. Die Umsetzung des Prinzips der wirklich austauschbaren Rollen geht nur langsam voran, denn in Zeiten wirtschaftlicher Unsicherheit werden allseits härtere Positionen bezogen.
Ann Schwarz ist Rechtsanwältin in Zürich.